自2015 年第一次向国务院提交《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）修订草案一稿，《反法》前后历经三次审议之后， 终于2017 年 11 月 4 日，全国人大常委会表决通过新修订的《反不正当竞争法》，并于 2018年 1 月 1 日起施行。从总体上来看，修订后的《反不正当竞争法》对以往模糊不清的法律概念进行了明确，删除了与其他法律的重叠区域，增加了新型的反不正当竞争行为类型，从立法技术上看有了很大的进步，也对以往的司法经验进行了总结。而笔者也结合实务对于新《反法》发表一些个人浅见。

一、《反法》究竟保护何者法益

在传统的民事侵权案件中，往往需要有一个明确的受害法益，即在传统民事法律关系中，我们是保持一个零和博弈的思维，换言之，在一般民事侵权案件中，当有一方因侵权获利时，我们倾向认为会有明确一方受损，笔者认为，与传统的民事侵权案件中体现的零和博弈不同，《反法》需跳出零和博弈的思维，即《反法》保护的并非具体的某一个体，而是整个有序的市场竞争秩序。在德国2004新修订的《反不正当竞争法》第一条规定“本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与人免遭不正当竞争之害。本法同时保护公众对不受扭曲的竞争的利益”，可见，在德国《反法》中，其落脚点在于“不受扭曲的竞争”，《反法》需关注的应是整个市场的有序竞争。而在我国的司法实践中，也存在基于“保护市场有序竞争”的判决，在（2004）沪一中民五（知）初字第223号判决中，法院认为“《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”这里所说的“搭售”指的是经营者利用其在经济、技术等方面的优势地位，在销售某种商品时强制交易相对方购买在商品性质上或者商业惯例上与该商品无关的其它商品，从而产生妨碍竞争自由的效果。本案中，两被告确实在数码摄像机、照相机及其配套的锂离子电池上加设了InfoLITHIUM技术。这一技术覆盖到专利技术、软件程序和技术秘密等，从专利的背景技术来看，这一技术是建立在机器和电池间进行信息交换的基础上，通过对电池温度进行不断地检测、计算，并结合电压等数据来实时确定剩余电量，从而实现精确显示电量的目的。由于机器和电池之间需要实现通信，故确实需要通过一些参数设置来进行对话，但目前没有证据显示两被告在数码摄像机、照相机上设置了另外的智能识别码，用以排除非索尼电池的使用。因此，原告主张两被告通过设置识别码来捆绑索尼数码产品和索尼电池，缺乏事实依据。”，虽然法院最终以“缺乏事实依据证明被告通过设置识别码来捆绑索尼数码产品和索尼电池”驳回原告诉讼请求，但其暗含的思维便是，对于存在技术空间的商业竞争，法律应当鼓励技术方式的解决，而非由法律直接介入，《反法》的根本目的是促进合理竞争而非压制竞争。同样的在（2006）沪高民三（知）终字第110号中，法院认为“从设计目的而言，上诉人采取的技术措施不属于《计算机软件保护条例》所规定‘著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施’。上诉人对JDPaint输出采用Eng格式旨在限定JDPaint软件只能在“精雕CNC雕刻系统”中使用，旨在建立和巩固上诉人JDPaint软件与其雕刻机床之间的捆绑关系，这种限定排除了JDPaint软件合法取得者在其他数控系统中使用JDPaint软件的机会，已超出我国著作权法对计算机软件的保护范围，不属于“为保护软件著作权”目的设计的技术保护措施。因此，支持上诉人诉请将不适当地将软件著作权利益的保护扩展到上诉人利用“技术措施”与其软件捆绑在一起的产品上，这不符合著作权法对于软件著作权保护仅限于著作权人基于软件著作权应当享有经济利益的法律精神。所以，被上诉人开发数控系统通过破解JDPaint软件输出Eng格式文件而可以接收JDPaint软件输出的数据，并不构成故意避开和破坏著作权人为保护软件著作权而采取技术措施的行为。”法院并未因被告破解原告软件而判决被告承担责任，相反因为被告的破解行为，使得原告的软件与硬件不再形成捆绑关系，其本质上促进了竞争的有序，并最终促进技术的进步。

因此，在《反法》中，需要关注的并非是谁动了谁的“蛋糕”，《反法》需要关注的是能否将市场这个“蛋糕”做大，其本质目的在于推动科技、社会的进步，或者说它是以打击不正当的竞争行为而鼓励有序竞争并最终使得社会的整体进步。

二、不正当竞争行为的构成

新《反法》第二条规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿 、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”可知，不正当竞争行为需满足以下四个条件“经营者”、“违反法律或商业道德”、“竞争关系”、“合法利益”，笔者就以上四个条件进行简单的分析。

（一）何为经营者

《反不正当竞争法》第二条第三款：“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”显然，《反法》中 “经营者”的主体范围比较小，而在《北京市高级人民法院关于审理反不正当竞争案件若干问题的解答（试行）》中，对“经营者”做了扩大解释“反不正当竞争法中的经营者是指向市场提供商品或者服务的法人、其他组织和个人。虽然不是专门从事商品经营或营利性服务，但向市场提供作品、技术等智力成果的，也构成反不正当竞争法中的经营者。”在（2004）长中民三初字第221号民事判决书中，法院同样认为“作家通过出售作品的出版发行权等途径换取交换价值，这种交换就是对其作品的经营，此时的作品即商品。作为文化市场的商品经营者，作家符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求。”可见，对于经营者的认定，不应从其主体身份进行认定，而是应当就其行为进行认定，对于“经营者”的定义进行从宽定义，也符合《反法》作为兜底法的本质。

（二）如何判定竞争关系

如上文所述，判断一个民事主体是否属于“经营者”，不应以身份为标准，而应着眼于行为。同理认定经营者之间是否存在“竞争关系”，亦不应从主营业务或所处行业出发界定其身份，而应从具体行为出发，判断其行为是否具有竞争性。在（2014）京知（民）终字第79号判决书中，法院认为“判断经营者之间有无竞争关系，应着眼于经营者的具体行为，分析其行为是否损害其他经营者的竞争利益。从主营业务来看，爱奇艺公司主营业务是网络视频播放服务，极科极客公司主营业务是硬件设备生产销售，两者貌似没有竞争关系。但是，本案被控不正当竞争行为是极科极客公司综合利用“屏蔽视频广告”插件和“极路由”路由器屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告，此行为必将吸引爱奇艺网站的用户采用上述方法屏蔽该站视频片前广告，从而增加极科极客公司的商业利益，减少爱奇艺公司的视频广告收入，导致爱奇艺公司和极科极客公司在商业利益上此消彼长，使本不存在竞争关系的爱奇艺公司与极科极客公司因此形成了竞争关系。”笔者认为，随着时代、科技的发展，行业与行业之间的壁垒将被一点点打破，行业与行业的界限趋向于模糊，所以这里的竞争关系更应该是“竞争可能性”，而若出现上诉判决中的“商业利益上此消彼长”，则更应该被认定为存在竞争关系。

（三）商业道德

违反法律不再赘述，而商业道德由于其主观、不成文等特点，在认定商业道德的时候，笔者认为需从以下两点进行认定：一是商业道德需是公认的商业道德；二是注意区分商业道德与个人道德的差异性。在（2013）民三终字第5号判决书中，最高院认为“行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。当然，这些行业规范性文件同样不能违反法律原则和规则，必须公正、客观。”可见若某一行业性规范合法、公正、客观，则可视为公认商业道德。此外，商人逐利，天经地义，因此不可将个人道德与商业道德混为一谈，在（2016）京0101民初8006号判决中，北京东城区法院在判决中写道 “《君子行》有云‘君子防未然，不处嫌疑间，瓜田不纳履，李下不整冠’，被告作为同业竞争者，在转载竞争对手的负面消息时理应负有更高的注意义务，严加审核并秉持谦抑原则审慎处理。被告发布涉案文章期间原告与被告的关联案件正处于法院审理阶段，双方存在较大矛盾，被告在此时集中发布关于原告的负面文章，即使原告的经营行为确存在不妥之处，被告亦显然具有不正当之目的，违反了诚实信用原则以及公认的商业道德。”而在二审中，北京知识产权法院对于一审中法律部分进行了修正“一审判决中引用的《君子行》诗句，更多地体现是对个人道德修养和个人品德的指引和要求，与反不正当竞争法中要求的商业道德区别甚大，本院对此予以指明。绿盾公司如果仅系对竞争对手负面信息的客观报道进行转载并不违反商业道德，但绿盾公司不仅未尽到合理注意义务，对涉案文章的来源及内容的可信度予以核实，更存在对部分转载的文章进行人为添附和篡改行为，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。”与个人行为不同，商业竞争本质上即是“损人利己”的过程，因此对商业道德的要求亦不可以一个自然人的标准去对待，考虑到《反法》是对整个竞争秩序的保护，因此若不涉及对于正常竞争秩序的破坏，那么该商业行为便不应被视为违反商业道德，《反法》更不应对此进行干涉，而这也是促进竞争的需要。

（四）正当利益

只有在侵犯了合法利益的情况下，《反法》才需进行保护，在（2002）一中民终字第7682号判决中，法院认为“法律保护的是公民、法人的合法权益。我国《教育法》第27条规定：学校及其他教育机构的设立、变更和终止，应当按照国家有关规定办理审核、批准、注册或者备案手续。按照《社会力量办学条例》的规定，国家对社会力量办学实行办学许可证制度，未经有关行政主管部门审核同意并取得办学许可证的，不得开展教育、教学活动。被上诉人燕园博雅中心索赔的依据是因学员减少而遭受的损失，而该中心没有取得办学许可证，不具备办学资格，其因办学所获利益为非法利益，故此项损失不应得到赔偿。”因此笔者认为，对于违反法律法规的行为，虽然不影响其经营者或竞争关系的认定，但对于其违法利益，法律不应进行保护，换言之，违反法律法规主体依然可以成为《反法》保护客体，但对于其保护不应包括其违法获利。

三、结语

《反法》作为兜底法，其意义非凡，因此对于其概念的厘清，构成要件的准确认定显得尤为重要。笔者认为，在解释《反法》中，不应机械的去理解条文规定，而应该立足于条文，并结合《反法》的最终目的去理解法条，唯有此，《反法》才会真正发挥其促进合理竞争，促进技术进步，社会发展的立法本意。