近日，上海市第三中级人民法院对非法获取《新斗罗大陆》游戏源代码架设私服一案作出终审裁定，维持一审判决，相关犯罪嫌疑人构成侵犯著作权罪。该案入选2021年上海市“扫黄打非”十大典型案例。

笔者将结合该案浅析刑法修正案（十一）修改后的侵犯著作权罪。

该案中，被告非法获取了游戏《新斗罗大陆》的源代码之后设立私服供玩家游戏。“私服”是未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡，运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益，侵害他人利益的行为。【1】 

本案中，相关犯罪嫌疑犯未经权利人许可，以营利为目的，利用非法获取的《新斗罗大陆》游戏源代码，租用服务器并聘请技术人员架设游戏私服，通过网络推广发展私服代理收取玩家充值款。法院经审理认为上诉人郑某龙、原审被告人郑某钦、吴某威结伙，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播计算机软件作品，有其他特别严重情节，其行为均已构成侵犯著作权罪。 【2】

01构成侵犯著作权罪以民事侵权为基础    

构成侵犯著作权罪应以民事侵权为基础，这是因为著作权法是赋予权利的法律，而刑法是保护之法，而非赋权之法。因此，要认定构成侵犯著作权罪，则要满足两个要件：

一是满足违反著作权法第五十三条规定的行为；

二是需要满足违反刑法第二百一十七条或第二百一十八条规定的行为。

著作权第五十二条和第五十三条规定了违反著作权法的法律责任，不同的是，第五十二条只规定了民事责任，而第五十三条规定了民事、行政和刑事责任。因此，如果一行为只被第五十二条规制，则该行为不能受到刑法追诉。

在《新斗罗大陆》案中，被告的行为违反著作权法第五十三条的规定且违法所得数额较大，情节严重，应当适用刑法对其违法行为进行追溯。同时其行为符合刑法第二百一十七条和第二百一十八条的犯罪构成要件，因此法院判决被告应承担刑事责任。

02  侵犯著作权罪中的信息网络传播行为  

刑法第二百一十七条第一项规定，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的构成侵犯著作权罪；

上述“通过信息网络向公众传播”行为是2020发布的刑法修正案（十一）新增的侵犯著作权罪的行为。在《新斗罗大陆》案中，法院亦是认定被告侵犯的是著作权法中的信息网络传播行为。对于“通过信息网络向公众传播”行为，笔者概述重点如下：

（1）“通过信息网络向公众传播”行为指的是传播权中的交互式传播行为，即信息网络传播权控制的行为，并不包括非交互式传播行为，即广播权控制的行为。因此，对于非交互式的网络转播行为不能认定为侵犯著作权罪。

（2）在刑法修正案（十一）颁布前，刑法对于信息网络传播行为并没有进行明确规制，而是通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条将信息网络传播行为认定为“复制发行”行为，进而构成侵犯著作权罪。但从著作权法的角度出发，信息网络传播权、复制权和发行权都是独立的权利，即使复制发行权扩大解释也不宜扩大到作为独立权利的信息网络传播权，这也不利于法律体系建设的统一性，增大了法律适用的难度。故刑法修正案（十一）的颁布，对侵犯著作权罪的修改解决了该司法解释的问题。

03    以规避技术措施侵犯著作权罪    

刑法第二百一十七条第六款规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的构成侵犯著作权罪。

上述条款是刑法修正案（十一）新增的关于以规避技术措施侵犯著作权罪，而该条款中的技术措施定义是根据著作权法第四十九条规定的。然而，2020年对著作权法进行修订时，在定义技术措施时并没有将防止作品复制和防止软件运行的这两个技术措施规定在第四十九条里，这就导致这两个技术措施无法被刑法第二百一十七条第六款进行规制。

因此，在《新斗罗大陆》案中，被告通过破坏技术措施而复制被害人源代码的行为则不受刑法第二百一十七条第六款所规制。

另外，对于刑法第二百一十七条中控制的规避技术措施的行为不仅包括直接规避技术措施的行为，还包括了提供规避技术措施的行为。

以上是笔者结合《新斗罗大陆》案对侵犯著作权罪的浅析，希冀对各位同仁在理解侵犯著作权罪时有所助益。

注释：

【1】参见冷水江市人民法院(2015)冷刑初字第72号判决书。

【2】参见上海市第三中级人民法院微信公众号：非法获取《新斗罗大陆》源代码架设私服发展玩家构成犯罪，上海三中院依法作出终审裁定。