以他人肖像创作作品应获得肖像权人许可，使用他人作品应获得著作权人许可，否则都有侵权之虞。但著作权的产生系基于创作这一事实，如果创作成果体现了作者特有的智力判断与选择，具有独创性，即属于著作权法所保护的作品。即使该作品具有侵犯他人权利的因素，都不影响作者对其创作的独创性部分享有著作权。对其侵权部分，权利人可另行采取相关救济。故本案中朱某尊是否获得肖像权人的许可，都不影响其对涉案作品所享有的著作权。

案号：（2023）京73民终307号

案情简介：

原告：朱某尊、清和源（北京）商业顾问服务有限公司（以下简称清和源公司）/被告：湖南大兵点酱贸易有限公司（以下简称大兵点酱公司）、福州贵森航德电子商务有限公司（以下简称贵森航德公司）、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）。

2015年第5期《幽默与笑话》杂志封面上发表了一幅人物卡通漫画，在杂志封面注有文字“封面人物：著名相声表演艺术家大兵（朱某尊绘）”。2021年3月11日，朱某尊与清和源公司签订作品许可使用协议约定。

大兵点酱公司商标图形为人物卡通漫画，与原告主张权利的作品一致。

清和源公司购买了二款贵森航德公司销售的大兵点酱公司委托湖南丰乐食品有限公司生产的“大兵点酱酱板鸭”产品。购买的“大兵点酱酱板鸭”包装照片，包装上使用有号图形商标，在图形商标旁标有文字“出品人相声演员大兵”。

遂诉请贵森航德公司、大兵点酱公司停止侵权、赔偿105万元，京东公司承担连带责任。

争议焦点与法院观点：

被告是否侵权。

一审中：

贵森航德公司提交的证据：
1.拼多多网站上订单购买截图、京东卖家订单列表截图。证明涉案商品系贵森航德公司从拼多多平台上的商家购买，并由拼多多平台上的商家直接发货给原告，涉案商品具有合法来源； 被告经营网店中的涉案商品已经下架，2021年7月21日至2022年2月18日累计销售涉案商品订单数仅为8单，金额为574.6元。
2.国家知识产权局商标局网站的商标信息截图。证明涉案商品上的商标系大兵点酱公司合法注册。

大兵点酱提交的证据
1.任军的《情况说明》，证明大兵点酱公司经任军同意使用案涉“大兵”卡通肖像。
2.大兵点酱公司、笑工场《企业信用信息公示报告》、大兵点酱公司股东罗力的情况说明。证明大兵点酱公司的股东由康波和罗力组成；笑工场公司的股东由康波、罗力和任军组成，案涉“大兵”卡通肖像属于肖像权人任军在自我经营投资实体中的商业使用，不构成侵权，无需经过卡通图像的著作权人同意或授权。
3.2018年签订的《长沙慢点设计有限公司包装设计合同》。证明大兵点酱公司使用的案涉“大兵”卡通肖像系笑工场委托慢点公司于2018年底设计完成，大兵点酱公司对案涉“大兵”肖像卡通图像争议诉讼产生并无过错，即使存在责任也应当由慢点公司承担。
经询问，大兵点酱公司承认慢点公司于2019年12月2日成立。

法院认为：

首先，关于实质性相似的判断。大兵点酱公司的注册商标与被上诉人主张权利的作品一致。大兵点酱公司亦认可涉案产品包装上使用的人物卡通漫画与被上诉人主张权利的美术作品一致，且二幅卡通漫画均标注了“大兵”。故一审法院认定被上诉人主张权利的卡通漫画与大兵点酱公司的涉案商标图形在表达方面构成实质性相似。
    其次，在本案中，被上诉人主张权利的“大兵”人物卡通漫画在2015年第5期《幽默与笑话》杂志封面上发表，因此，大兵点酱公司在2019年申请注册第42298547号商标之前，具备接触被上诉人主张权利的图形的可能性。
    再次，大兵点酱公司没有提供案涉“大兵”卡通肖像系独立创作、具有其他来源、取得合法授权、合理使用、法定许可等证据。

大兵点酱公司未经权利人许可在注册商标上使用涉案“大兵”卡通肖像，侵犯了朱某尊享有的复制权，应承担赔偿责任。朱某尊虽然主张侵犯了其保护作品完整权、署名权，但在诉讼请求中未就其人身权利受到侵害主张权利，故对是否侵犯朱某尊的署名权、保护作品完整权，一审法院不作进一步的评述。

判决：赔偿135000元、合理支出4000元。

大兵点酱公司不服上诉。

二审中，法院认为：

涉案作品为“大兵”肖像卡通图像，在著作权法意义上，属于美术作品，即是以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，其作者也即朱某尊享有著作权。大兵点酱公司主张就涉案作品，其获得了肖像权人的合法授权，故用于商业活动未侵害朱某尊享有的著作权。

该问题本质上是著作权和肖像权的冲突。作为各自独立的民事权利，二者所保护对象和调整的法律关系并不相同，具有各自的权利边界。以他人肖像创作作品应获得肖像权人许可，使用他人作品应获得著作权人许可，否则都有侵权之虞。但著作权的产生系基于创作这一事实，如果创作成果体现了作者特有的智力判断与选择，具有独创性，即属于著作权法所保护的作品。即使该作品具有侵犯他人权利的因素，都不影响作者对其创作的独创性部分享有著作权。对其侵权部分，权利人可另行采取相关救济。

判决：维持原判。