被告设置涉案关键词的行为会给其带来潜在的交易机会，从而可能使原告失去潜在的商业交易机会。虽然被告设置的关键词仅作为后台搜索的关键词，并不直接出现在被告设置的推广内容及推广链接所指向的网站中，未必会使相关公众对产品或服务来源产生混淆。但被告的此种行为仍极有可能吸引相关公众的注意力，引导相关公众去点击被告的网站，从而使本来关注原告及其产品的客户因此而接触被告的产品，给被告带来潜在的商业交易机会，进而获取不正当的竞争利益。

案号：（2018）沪0115民初53064号

案情简介：

原告：上海嘉扬信息系统有限公司（简称“嘉扬公司”）/被告：上海仁力名才软件有限公司（简称“仁力名才公司”）。

嘉扬公司成立于1999年，“嘉扬”系其企业字号，原告在计算机软件等商品上还注册有“嘉扬”等商标，2006年起，原告就多个嘉扬（Kayang）人力资源管理软件进行著作权登记，该系列软件2007年至2013年间多次在上海市获得业内的奖项，原告也自2008年起至今，在上海乃至全国范围内获得了大量软件行业的荣誉。

然而，仁力名才公司将“嘉扬”这一企业字号设为后台广告关键词，当网络用户搜索此关键词时，其的网站链接及推广内容出现在搜索结果的前列，且均先于嘉扬公司的网站链接，但设置的关键词仅作为后台搜索的关键词，并不直接出现在仁力名才公司设置的推广内容及推广链接所指向的网站中。

遂诉请停止侵权、赔礼道歉、赔偿104.6万。

争议焦点与法院观点：

被告是否构成不正当竞争。

审理中：

被告辩称：

1. 在全国企业信息公示系统中有很多以“嘉扬”为字号的公司，“嘉扬”并不专属于原告，其余关键词也不专属于原告。

2. 被告并未设置涉案关键词。使用百度竞价排名后显示的位置具有不特定性，被告的链接出现在搜索结果的第一个，是百度公司的计算方式，被告并不掌握也未刻意引导该结果的发生。此外，在百度搜索输入“仁力名才ehr”等关键词也会出现原告网站的链接，也佐证了这一点。如果法院认为被告有过错，则申请追加百度公司为被告。

3. 即使被告使用了“嘉扬”等关键词，也不会造成消费者的混淆。涉案推广链接对商品来源及相关信息已作了清楚而不引人误解的描述，并无虚假宣传、混淆消费者的内容，也未导致用户在搜索结果中不能发现或难以发现原告的链接，更未导致用户因混淆而错误地选择被告。

4. 被告的行为并未损害原告的交易机会，不存在违反诚实信用原则和公认商业道德的行为。交易机会并非法定权利，只是一种可能性。商业交易的最终达成需要双方合意而非取决于单方意愿，竞争对手间对商业机会的争夺是竞争的常态，只有在争夺商业机会时不遵循诚实信用原则，违反公认的商业道德，才为《反不正当竞争法》所禁止。但本案中，网络用户以“嘉扬”作为关键词进行搜索的目的具有多重性，不能视为只是为了搜索原告，也可能是为了搜索其他公司。

5. 涉案关键词的点击量很小，可以忽略不计，不存在损害后果，被告也未因此获利，原告举证的三份合同的均价与其损失亦不具关联性，不应作为认定损失的依据。

法院认为：

原、被告均系经营人力资源管理软件的企业，属于同一业务领域的竞争对手。在原、被告存在直接竞争关系，原告在行业内具有一定的知名度的情况下，被告将含有原告字号、商标的文字设置为其百度推广的关键词，从主观方面看，一方面，被告与其设置的关键词并无任何关联，亦无任何设置上述关键词的正当理由。

另一方面，被告的全部自然人股东及一名监事均曾系原告的员工(任CEO、产品总监、销售总监等职)或员工配偶，且在尚未从原告处离职时即成立被告，从事与原告具有直接竞争关系的领域。可见，被告存在明显的利用原告商誉、不正当获取竞争利益的主观故意。

从客观方面看，被告设置涉案关键词的行为会给其带来潜在的交易机会，从而可能使原告失去潜在的商业交易机会。根据现有证据，当网络用户搜索被告设置的关键词时，被告的网站链接及推广内容出现在搜索结果的前列，且均先于原告的网站链接。虽然被告设置的关键词仅作为后台搜索的关键词，并不直接出现在被告设置的推广内容及推广链接所指向的网站中，未必会使相关公众对产品或服务来源产生混淆。

但被告的此种行为仍极有可能吸引相关公众的注意力，引导相关公众去点击被告的网站，从而使本来关注原告及其产品的客户因此而接触被告的产品，给被告带来潜在的商业交易机会，进而获取不正当的竞争利益。在信息时代，有价值的不再仅仅是信息本身，注意力也具有相对独立的价值，网络用户的注意力成为经营者之间竞争的重要资源。

经营者进行关键词推广的目的就是为了最大限度地吸引对某一关键词感兴趣的用户的注意力，其设置与自身关联度不大的关键词无可厚非，但不应不正当地以攀附他人商誉等方式获取竞争利益。从前述主、客观方面看，被告的涉案行为有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，亦损害了原告的利益，其行为构成不正当竞争。

判决：赔偿8万。