鉴于被除名股东张雁萍不享有表决权，该项决议应由剩余65%表决权的三分之二以上表决权多数通过才合法有效。而在决议解除张雁萍的股东资格时，李长国尚未被除名，属于有表决权的股东。但李长国既未参加此次股东会并行使表决权，亦未委托他人代为行使所持的35%表决权。原审在李长国未参加股东会决议，亦未查明李长国是否存在抽逃出资且公司是否履行了法定的催收及通知程序的情况下，直接排除了李长国的表决权，认定股东会决议仅有代表30%表决权的股东通过仍属合法有效，确有错误。

案号：(2018)最高法民再328号

案情简介：

原告：臧家存/被告：青岛凯发置业有限公司（以下简称凯发公司）/第三人：张雁萍。

张某萍、李某国因认缴凯发公司的增资而成为公司股东，二人各持股35%。张某萍于2008年1月4日增资后，随即于1月7日将增资的3500万元抽逃，后未返还给公司。

凯发公司先后通过手机短信、邮政特快专递以及在相关媒体刊载公告等方式向张某萍发送《催告返还抽逃出资函》。

2015年11月27日，凯发公司召开股东会，股东臧家存等人参加会议，李某国、张某萍未到会，参加会议的股东持股比例共计30%。会议决议解除张某萍的股东资格。

后原告诉请确认凯发公司于2015年11月27日股东会决议中关于解除张某萍股东资格的决议有效。

争议焦点与法院观点：

凯发公司2015年11月27日的股东会决议是否有效。

一审中，法院认为：

臧家存要求确认公司股东会决议第1项有效，我国现行公司法及民事诉讼法并未将确认股东会决议有效排除在人民法院受理范围之外，如股东未能按照股东会决议内容办理相应的手续，损害了其他股东利益，其他股东有权提起诉讼。臧家存在本案中提起确认股东会决议有效的诉讼并无不当。

根据本案所查明的事实，经凯发公司催告后，张雁萍未能在合理期间内返还出资，凯发公司依法有权解除其股东资格。凯发公司在股东会召开15日前通知张雁萍，公司于2015年11月27日召开股东会，参会股东的持股比例为30%，李长国、张雁萍未到会。

因该次股东会审议的事项之一为拟解除张雁萍股东资格，作为拟被除名的股东，其所持有股权的表决权应当排除，否则会产生被除名股东操纵表决权的情形，不利于保护中小股东的合法权益。

凯发公司2015年11月27日股东会到会股东一致同意并通过决议：“1.解除张雁萍的股东身份。2.……”。该决议内容并未违反法律规定及章程规定，会议的召集、表决程序并无不当，对上述股东会决议依法应当认定为有效。张雁萍对于会议通知、召集程序提出异议，但未提交证据反驳，且臧家存通过手机短信、邮寄、公告等方式通知并未违反章程约定及法律规定，并无不当，在其穷尽各种方式履行通知义务的情况下，不宜加重其履行通知义务的责任，张雁萍的该项抗辩理由不能成立。臧家存要求确认股东会决议有效的诉讼请求合法有据，应予以支持。

判决：确认股东会决议有效。二审维持原判，张雁萍不服，提起再审。

再审中，法院认为：

公司以股东会决议方式解除股东资格，除了需要具备“公司法司法解释三”第十七条规定的特别条件外，还需要符合公司法以及公司章程有关股东会决议程序的要求。案涉股东会决议除了解除张雁萍、李长国的股东资格外，还有增资的内容，根据凯发公司的章程以及《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款的规定，该决议只有经代表三分之二以上有表决权的股东通过才合法有效，而这又涉及被除名的股东是否享有表决权这一问题。

被除名的股东不享有表决权，主要理由为：一是股权来自于出资，在拟被除名股东没有任何出资或者抽逃全部出资的情况下，其不应享有股权，自然也不享有表决权；二是除名权是形成权，在符合一定条件下，公司即享有单方面解除未履行出资义务或抽逃全部出资股东的股东资格的权利。如果认为被除名的大股东仍然享有表决权的话，那么“公司法司法解释三”第十七条的规定将会被虚置，失去其意义。故张雁萍不享有表决权。

本案中，凯发公司股东会决议的第一项内容就是解除张雁萍的股东资格。鉴于被除名股东张雁萍不享有表决权，该项决议应由剩余65%表决权的三分之二以上表决权多数通过才合法有效。而在决议解除张雁萍的股东资格时，李长国尚未被除名，属于有表决权的股东。  

但李长国既未参加此次股东会并行使表决权，亦未委托他人代为行使所持的35%表决权。原审在李长国未参加股东会决议，亦未查明李长国是否存在抽逃出资且公司是否履行了法定的催收及通知程序的情况下，直接排除了李长国的表决权，认定股东会决议仅有代表30%表决权的股东通过仍属合法有效，确有错误。在此情形下，关于解除张雁萍股东资格的股东会决议仅有30%表决权的股东通过，未达到法定表决权比例，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条之规定，案涉股东会决议不成立。

判决：确认股东会决议无效。