本文发表于《中华商标杂志》 

随着我国主办或承办的国内国际体育赛事日益增多，各类特殊标志渐入公众视野。根据《特殊标志管理条例》，“特殊标志，是指经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其 他社会公益活动所使用的，由文字、图形组成的名称及缩写、会徽、吉祥物等标志。”一方面，特殊标志凝聚着创作者心血，具有极高艺术价值，其属 于知识产权保护客体。另一方面，特殊标志产生于 全国性和国际性公益活动，具有一定政府公信力， 若用于商业活动，消费者对于使用该特殊标志的商 品或服务更为信任，从而使该商品或服务相较于其 他商品或服务具有更大竞争优势。因此，对于特殊标志的保护，不仅可以有效保护特殊标志权利人的利益，对于规范市场秩序，保护消费者利益同样有 非常重要的意义。目前，我国对特殊标志保护相关 规定散见于行政法规、部门规章和地方政府规章， 而上述规定在侵权认定上，均采用“近似”标准。笔者认为，考虑到体育盛会特殊标志的知名度及特 殊性，采用“近似”判断标准不利于对特殊标志的保护。

一、现行特殊标志侵权判定标准

目前我国体育盛会特殊标志保护中的侵权判定 标准均为“近似”。（一） 行政法规 《特殊标志管理条例》第十六条第一款规定， “有下列行为之一的，由县级以上人民政府工商行 政管理部门责令侵权人立即停止侵权行为，没收侵权商品，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚 款，没有违法所得的，处1万元以下的罚款：(一)擅 自使用与所有人的特殊标志相同或者近似的文字、 图形或者其组合的；”可见侵权判定标准为“近似”，然而如何判定他人标志与特殊标志构成近 似，是否以造成混淆为标准，条例未有提及。2018年6月28日修订的《奥林匹克标志保护条 例》则在第十二条规定:“未经奥林匹克标志权利人 许可，为商业目的擅自使用奥林匹克标志，或者使 用足以引人误认的近似标志，即侵犯奥林匹克标志 专有权…”。较之《特殊标志管理条例》中仅笼统的规定“近似”，《奥林匹克标志保护条例》在判断 “近似”时，采用“混淆”标准，即“足以引人误 认”。参考《最高人民法院关于审理商标授权确权 行政案件若干问题的意见》第十六条规定，“人民 法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要 素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著 性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否 容易导致混淆作为判断标准。”，可见《奥林匹克标 志保护条例》中仍以“近似”为侵权认定标准。

（二）地方性法规 除上述行政法规外，各地政府对其辖区内大 型体育赛事，亦专门颁布对应地方政府规章进行保 护，不同地区地方政府规章针对类似情况的规定各 不相同，但在侵权判断标准上均采用“近似”原 则。例如，《北京市奥林匹克知识产权保护规定》 第八条第二款规定“伪造、擅自制造相同或近似的 商标标识、特殊标志或者销售伪造、擅自制造的商 标标识、特殊标志”《广东省亚运标志保护办法》 第七条规定“以营利为目的，以前款所列方式使用 与亚运标志相近似的标志的，视为为商业目的使用 亚运标志”《深圳第26届世界大学生夏季运动会 特殊标志保护规定》第十一条第一款规定“有下列 行为之一的，由工商行政管理部门责令侵权人立即 停止侵权行为，依法没收侵权的商品，没收违法所 得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得或 违法所得在2000元以下的，处10000元以下罚款：（一）擅自使用与深圳大运会特殊标志相同或者近 似文字、图形或者其组合的标志的”等。　

二、特殊标志与商标的异同

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案 件若干问题的意见》第十六条规定，“人民法院认 定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其 整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知 名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易 导致混淆作为判断标准。”由于特殊标志与商标通常由文字、图形或二者组合而成，[1]且禁止条件类 似，如不得有损于国家或者国际组织的尊严或者形 象，不得有害于社会善良习俗和公共秩序，不得带 有民族歧视性，不利于民族团结[2]，不得侵犯他人在 先权利以及缺乏显著性等，因此，特殊标志侵权判 断中也采用了“近似”及“混淆”标准。而笔者认 为，鉴于特殊标志与商标的差异，商标侵权判断中 的“近似”、“混淆”标准，不宜适用于特殊标志 的侵权认定，理由如下：（一）保护侧重点不同 特殊标志产生于经国务院批准举办的全国性 和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益 活动。考虑到此类公益活动通常规模较大、范围较 广，且由政府机构作为投入资金、活动组织主体， 具有官方公信力，合作品牌一般需投入较高广告费 用，且经过一定的筛选考核程序，故于普通民众而 言，此类活动及与主办方合作开展的相关商业活动 均具有极大号召力和可信度。因此，保护此类标志 的主要目的在于避免侵权人借用特殊标志所特有的 公信力来宣传其自身商品或服务，侵害消费者利 益，扰乱市场竞争秩序并损害社会公共利益。商标的产生源于商品或服务提供者希望在提供 商品或服务过程中，通过具有显著性的标志，使消 费者凭借商标识别商品或服务以及提供者。因此， 保护商标的首要目的，是为了保护商品或服务的提 供者即商标权人，避免其正当权益受到损害。因此，两种标志保护侧重点不同，特殊标志更 多关注公共利益，而商标则更多侧重于对于商标权利人的保护。（二）知名度区别 商标基本功能为识别商品或服务来源，因此 商标需具有显著性，但并不必然具有知名度。正因 如此，对于一般商标，只有在相同或类似商品或服 务上使用相同或近似商标，才会被认定存在混淆可 能。而对于知名度较高的驰名商标，《商标法》则 提供一定程度上的跨类保护。而特殊标志往往由于特定的原因而产生，在知 名度的形成上不仅仅依赖于实际的使用，在知名度 的广度上往往不限于具体的某一产品或者服务，因 而特殊标志完全不同于普通商标，知名程度甚至更 甚于驰名商标，且由于特殊标志更多地涉及社会公 共利益，因此保护力度不应弱于驰名商标。故仅以 “近似”、“混淆“理论作为特殊标志侵权判定标 准，以具体商品（服务）的相同或者类似为基础， 进而以“混淆”为判断依据，将不利于对特殊标志 侵权行为的认定，不利于保护特殊标志。

三、特殊标志保护建议

在“旧金山文娱与体育公司诉美国奥林匹克 委员会”一案中，美国联邦最高法院判定，他人侵 犯美国奥林匹克委员会享有的奥林匹克特殊标志专 有权，无需以引起“混淆”为前提[3]。在上海世博 会事务协调局诉上海弘辉房地产开发有限公司侵害 著作权、特殊标志所有权、专有名称权纠纷一案 中，被告上海弘辉房地产开发有限公司将其开发的 楼盘命名为“士博汇弘辉名苑”。法院认为，虽然 “士博汇”与“世博会”文字并不相同，但考虑到 “中国2010年上海世界博览会”的知名度，被告 在楼盘名称中使用“士博汇”，容易使消费者误以 为被告所开发的楼盘与原告存在某种关联。法院未 从《商标法》意义上的近似去判定侵权，而认为只 需被告行为足以使消费者误以为被告所开发的楼盘 与原告存在某种关联，即可认定被告侵犯原告特殊 标志专有权[4]。

考虑到特殊标志知名度较高，且更多地涉及社 会公共利益，笔者认为对于特殊标志的侵权判定， 可引入商标保护理论中的“联想”理论作为侵权认 定标准。商标保护理论中的“联想”是指“隔离观察 时，看到在后商标会立刻联想到知名在先商标，并 能感觉到是在刻意攀附在先商标，从而与在先商标 存在一种衍生关系。”[5]联想的可能具体分为三种 情况：第一，消费者混淆了标识与商标，即直接混 淆的可能；第二，消费者认为商品或服务与商标的 所有人之间有联系并发生了混淆，即间接混淆；第 三，当消费者看到标志时会联想到在先商标，但并 不会造成混淆，即纯粹的联想。在普通商标侵权判 定中，采用的是第一种情况，即产生了直接混淆， 而对于驰名商标的保护即参考了第二种情况，间接 混淆或淡化。如前文所述，考虑到特殊标志往往在 知名度上更甚于驰名商标，且对特殊标志的保护主 要在于制止攀附、搭便车行为，也就是要禁止可能 让公众误认为是与特定公益活动有关的商业行为。[6] 因此对于特殊标志的侵权判定，应当参考第三种 情况，即不需以混淆为前提，只要令消费者将侵 权商品或服务与特殊标志所代表的大型活动产生 联想即可。

【注释】

[1] 成梦姗：《特殊标志权保护制度研究》，西南政法 大学硕士学位论文，2011年。

[2] 参见《特殊标志管理条例》第四条。

[3] 吕炳斌、胡峰：《美国奥林匹克标志司法保护典型 案例评析及其借鉴意义》，天津体育学院学报，2007年 第22卷第2期。

[4] （2004）沪二中民五（知）初字第140号。

[5] 黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律 出版社2001 年版，第153 页。

[6] 同注[1]。