裁判要旨

1、不应对声音商标及其他新类型商标作特殊对待。

《商标法》是商标注册审查的基本法律依据，无论商标标志由何种要素构成,只要能发挥商品或服务来源识别作用都应采用相同的审查标准同等对待。

2、通过使用而取得显著特征的商标审查原则。

特定标志其、本身在特定商品或者服务上可能缺乏商标注册所需的显著特征，但经过使用而能够发挥识别作用时，可予以核准注册。

对于通过使用而取得显著特征的商标的审查，必须遵循“商品和服务项目特定化”审查原则，避免认定过程中的泛化处理和以偏概全。

案情简介

2014年5月4日，腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）商标（简称申请商标）注册申请，指定使用在第38类电视播放；新闻社；信息传送；电话会议服务；提供在线论坛；计算机辅助信息和图像传送；提供互联网聊天室；在线贺卡传送；数字文件传送；电子邮件（截止）”服务上。商标局认为申请商标由简单、普通音调或旋律组成，使用在指定项目上缺乏显著性，于2015年8月11日作出商标驳回通知。

腾讯公司于法定期限内向商标评审委员会（简称商评委）提出复审申请。2016年4月18日，商评会作出商评字［2016］第0000035304号《关于第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为申请商标的声音较为简单，缺乏显著性，虽QQ软件享有知名度，但申请商标的声音仅为软件包含的标识某一功能的声音，并没有起到区别服务来源的作用，予以驳回。腾讯公司不服被诉决定，于法定期限内提起行政诉讼。

一审判决结果及理由

一审法院判决撤销商评会作出的被诉决定主要基于以下理由：

1、声音商标显著性的判断。

声音商标为现行《商标法》规定的新类型商标，因其构成元素的特殊性，导致对商标的识别方式除传统的视觉识别外，增加了听觉识别方式。

对于声音商标是否具有显著性的判断，除应遵循对传统商标的基本判断原理规则外（考虑指定使用的商品或服务、相关公众的认知习惯及指定使用商品或服务所属行业的实际情况等），还应结合声音的时长及其构成元素的复杂性等因素，综合考察其整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定节奏、旋律、音效，从而对其可否起到区分商品或服务来源的作用作出判断。

本案申请商标虽然仅由同一声音元素“嘀”音构成且整体持续时间较短，但包含六声“嘀”音，且每个“嘀”音音调较高、间隔时间短且呈连续状态，整体在听觉感知上形成比较明快、连续、短促的效果，具有特定的节奏、音效，并非生活中所常见，因此并不属于被诉决定所认定的声音整体较为简单的情形。

2、声音商标需经长期使用才能获得显著性特征。

申请商标所依附的QQ软件作为即时通讯软件持续使用时间长、范围广、市场占比份额较大、使用群体所涉及的领域众多。随着QQ软件、“QQ”商标知名度的提升，申请商标作为QQ软件默认的新消息传来时的提示音已和QQ软件之间形成可相互指代的关系，申请商标的声音亦已在即时通讯领域建立了较高知名度，在指定使用的“信息传送”服务项目上起到了商标应有的标识服务来源的功能。

3、申请商标可注册的服务项目范围应与其本身的知名度、影响力相适应。

互联网企业为提升自身竞争力会促进自身平台的产品结构创新、增加平台服务内容。QQ软件进入市场后先后增加了提供互联网聊天室、在线贺卡传送、超级群聊天等服务项目。虽然这些服务项目并未使用申请商标的声音，但是其与“信息传送”均属于QQ软件作为综合性即时通讯平台提供的服务，且申请商标的声音亦已和QQ软件建立了对应关系，因此，申请商标使用在这些项目上亦具有显著性。

另外，电视播放与新闻社服务与“信息传送”均属国际分类第38类“电信”领域。对于腾讯公司而言，通过QQ软件综合性即时通讯服务平台提供电视播放、新闻服务项目也是其实际发展模式。结合QQ软件、“QQ”商标知名度、申请商标知名度及相互之间对应关系等方面的分析可以认定，申请商标指定使用在电视播放、新闻社服务项目上可以起到商标应有的标识服务来源的功能。

综上一审法院认为，申请商标的声音整体在其指定使用的服务项目上能起到标识服务来源的功能，被诉决定认定其不具备显著性缺乏事实及法律依据。

二审判决法律意义

二审中商评委认为申请商标声音较为简单，且为日常生活所常见（常见于包含电子组件的相关产品的报警音或提示音）；申请商标的声音仅为QQ软件包含的标示某一功能的声音，作为商标使用在电视播放、信息传送等服务上缺乏商标应有的显著性。由此请求撤销原审判决、维持被诉决定。

二审法院认为原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但对声音商标显著性采特殊原则判断并对商标使用取得显著性进行泛化认定（申请商标并未在“电视播放、新闻社、电话会议服务”上实际使用无法获得显著性），在纠正相关错误的基础上，对其结论予以维持。而商评委上诉理由虽部分成立，但尚不足以支持其上诉请求。该判决具有如下法律意义：

1、不应对声音商标及其他新类型商标作特殊对待。

《商标法》是商标注册审查基本法律依据，无论商标标志由何种要素构成,只要能发挥商品或服务来源识别作用都应采用相同的审查标准予以同等对待。除《商标法》有特殊规定外，不应特殊对待。

就本案而言，虽然申请商标构成要素的选取体现了腾讯公司的特定创意，但商标标志在其指定使用服务上是否具有显著特征，仍需结合相关公众一般认知加以具体判断。由于申请商标仅由单一而重复的“嘀”音构成，相关公众通常情况下不易将其作为区分商品或者服务来源的标志加以识别，申请商标属于缺乏显著特征的标志。

2、通过使用而取得显著特征的商标审查原则。

特定标志本身在特定的商品或者服务上可能缺乏商标注册所需的显著特征，但经过使用而能够发挥识别作用时，可予以核准注册。

对于通过使用而取得显著特征的商标的审查，须遵循“商品和服务项目特定化”审查原则，避免认定过程中的泛化处理和以偏概全。

通常情况下，在一个商品或者服务项目上经过使用而取得显著特征的标志，并不当然令其在在其他商品或者服务项目上当然获得显著特征。

本案中，申请商标“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音通过在QQ即时通讯软件上的长期持续使用，具备了识别服务来源的作用。原审判决认定申请商标在与QQ即时通讯软件相关的“信息传送、提供在线论坛、计算机辅助信息和图像传送、提供互联网聊天室、数字文件传送、在线贺卡传送、电子邮件”服务上具备了商标注册所需显著特征并无不当，申请商标可在上述服务项目上予以初步审定。

但是，申请商标并未在“电视播放、新闻社、电话会议服务”上实际使用，原审判决以“电话会议服务”与“超级群聊天”服务功能完全相同以及综合性即时通讯软件服务平台存在提供电视播放、新闻服务的可能性为由，认定申请商标在上述三个服务项目上亦具有显著特征，显然不符合申请商标经过使用方才取得显著特征的案件事实，不适当地为申请商标预留了申请注册的空间，属于适用法律错误。