《彩虹物语》官网使用的“花蘑菇”“火焰龙”，《彩虹物语》游戏使用的“巨大白雪人椅子”“扎昆”与权利游戏相应的形象虽在部分细节上略有差异，但该些细微的差异并不影响两者在整体造型、色彩的搭配、相关元素的选择等方面具有高度相似性的判断，构成实质性相似。

案号：（2023）沪73民终840号

案情简介：

原告：数龙公司/被告：大蓝公司争议焦点及法院观点：

数龙公司经《冒险岛》游戏权利人授权拥有包括网络游戏《冒险岛》在中国大陆的运营、发行权利以及全部相关著作财产权、商标权等权益以及维权权利。其发现大蓝公司开发的《彩虹物语》游戏，在游戏标识设计以及游戏中的人物形象设计、场景设计、怪物设计等方面均与原告享有合法权益的《冒险岛》中的部分元素构成实质性相似，涉嫌著作权侵权。同时，大蓝公司运营的《彩虹物语》游戏官方网站上对该游戏进行宣传推广时，也使用了大量与《冒险岛》游戏构成实质性近似的元素(如蘑菇头、雪怪等)，官网上呈现的《彩虹物语》游戏中的部分场景、游戏界面也与《冒险岛》游戏构成实质性相似。

争议焦点及法院观点：

本案中的主要争议在于：大蓝公司将涉案元素轻微改动后用于推广是否构成侵权。

法院审理后认为：

著作权侵权的判定应当遵循“接触+实质性相似”的原则，数龙公司提供的证据显示，权利游戏《冒险岛》经过数龙公司的运营已经具有较高的知名度，大蓝公司作为游戏的运营者，应当知晓权利游戏。经比对，《彩虹物语》官网使用的“花蘑菇”“火焰龙”，《彩虹物语》游戏使用的“巨大白雪人椅子”“扎昆”与权利游戏相应的形象虽在部分细节上略有差异，但该些细微的差异并不影响两者在整体造型、色彩的搭配、相关元素的选择等方面具有高度相似性的判断，构成实质性相似。而《彩虹物语》抖音广告中使用的“蘑菇房”“NPC-拉克里斯”“明珠港地图”“花蘑菇”“飘飘猪”与权利游戏相应的形象、场景基本相同。故前述形象、场景与权利游戏相应形象、场景构成相同或实质性相似，大蓝公司行为构成对数龙公司就前述美术作品享有的信息网络传播权的侵害。

数龙公司主张被诉抖音广告除了配音外，其余内容均来源于权利游戏动态画面，部分画面虽略有区别，也仅仅是对原版游戏画面扩大所致。大蓝公司则认为被诉的“梦境小道”“射手村”“黑色天堂”“废弃都市”与权利游戏并不完全一致。将大蓝公司有异议的游戏画面与权利游戏相应画面进行比对，两者仅在取景的远近方面存在差异，其余要素均无变化，故而应当采纳数龙公司主张，被诉抖音广告的动态画面全部来源于权利游戏动态画面。根据权利游戏的游戏规则、相关画面，可以认定权利游戏玩家根据游戏设定的规则进行游戏时，可以呈现具体的故事情节，并形成具有独创性的连续的动态画面，符合视听作品的构成要件，可以作为视听作品保护。大蓝公司在抖音广告中使用权利游戏部分动态画面的行为构成对数龙公司就权利游戏享有的信息网络传播权的侵害。

如前所述，游戏画面在具备视听作品构成要件的情况下，其具备故事情节的动态画面可以作为视听作品保护，但不影响权利人将游戏画面中静态的人物形象、场景分别作为美术作品主张，但即便侵权人同一侵权行为分别构成对权利人美术作品及视听作品著作权的侵害，鉴于侵权行为系同一行为，故在确定损害后果时仅需考量该行为造成的损害后果即可。

根据我国《反不正当竞争法》及相关司法解释的规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者在商业宣传过程中，提供不真实的商品相关信息，欺骗、误导相关公众的，应当认定为虚假的商业宣传。大蓝公司就其游戏进行宣传时，使用“冒险回归”“岛民集结，冒险再出发”“韩国原班团队研发冒险手游”“扎昆开荒招募，岛民必入”等表述，将被诉游戏与权利游戏建立关联，使相关公众误以为被诉游戏与权利游戏具有关联性，被诉游戏系由权利游戏原班人马打造，被诉游戏系权利游戏的手游版再现等，欺骗、误导了喜爱权利游戏的玩家及相关公众，构成虚假宣传。

关于大蓝公司应承担的赔偿金额，虽然被诉游戏仅使用权利游戏两个形象，但大蓝公司在其官网、公众号及抖音广告中实施的行为借助于权利游戏的知名度、权利游戏积累的玩家关注量及用户粘性，将熟悉权利游戏或权利游戏的玩家吸引到被诉游戏，从而获得不当利益，不当攀附了权利游戏的知名度。数龙公司为经营权利游戏付出了大量人力、物力成本，大蓝公司行为却轻易攫取了数龙公司的成果，造成数龙公司利益受损。因此，即便被诉游戏使用权利游戏的元素有限，但被诉行为对吸引玩家尝试被诉游戏，从而参与创造被诉游戏的价值，为大蓝公司带来可观的经济利益起到重要的作用。故在确定赔偿金额时，被诉游戏的下载量、收益情况应当作为酌情考量的因素。

综上，法院判决大蓝公司立即停止侵害数龙公司美术作品著作权以及虚假宣传的不正当竞争行为，并赔偿数龙公司经济损失1000000元和为制止侵权行为所支付的合理开支221890元，合计1221890元。