裁判要旨

1、著作权民事侵权行为是否同时损害公共利益，应当由著作权行政管理部门在个案之中根据侵权人的过错程度、损害后果等具体情节作出判断。一般而言向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。本案快播公司行为损害公共利益可对其进行行政处罚。

2、实施侵犯知识产权行为且侵权产品有市场价值的，其经营者就具有非法经营额，没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。市场监管局综合各种因素，对快播公司处以非法经营额3倍的罚款。

3、征询意见程序并非《行政处罚法》所规定的必经程序，也并非直接针对行政相对人的外部程序，其只是为了让行政机关作出的处罚决定更为精准而设置的内部咨询程序，未经此程序，不必然构成程序违法。

案情简介

深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）拥有《中国好歌曲（第一季）》《AA制生活》(以下简称涉案作品）等24部作品的独占性信息网络传播权。其又通过非独占信息网络传播权直接分销及版权等值置换的方式授权第三方播放《北京爱情故事》等13部涉案作品，授权平均价格总计为人民币8671.6万元。

腾讯公司曾三次致函快播公司，申明权利并要求停止侵权行为。2014年3月18日其向市场监管局投诉认为快播该公司通过小网站，对涉案作品主动进行采集、整理和编辑侵害其信息网络传播权，请求予以查处。市场监管局立案并进行调查，于2014年6月26日向快播公司送达《行政处罚决定书》，认定其在应知和明知第三方网站侵犯涉案24部作品信息网络传播权的情形下，仍通过其经营的快播播放器及其内设的搜索网站进行设链，且在行政机关作出处罚、限期整改后，仍继续实施侵权行为。由此责令立即停止侵权行为，并处以非法经营额3倍的罚款。

快播公司不服上述处理决定，申请行政复议。2014年9月11日，广东省版权局维持了市场监管局的行政处罚决定。快播公司又提起诉讼，后案件移送至深圳市中级人民法院审理。

另查2013年12月27日，国家版权局针对快播公司侵害乐视网信息技术（北京）股份有限公司作品信息网络传播权行为做出处罚，并向快播公司下发责令整改通知书，附件列明要求快播公司立即删除包括《AA制生活》等在内的涉案作品。2014年2月6日，国家版权局在其官方网站公布《2014年度第一批重点影视作品预警名单》，其中包括涉案作品《中国达人秀》《中国好歌曲》。

一审判决结果及理由

一审法院认为，市场监管局做出《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，处罚适当，最终判决驳回快播公司的诉讼请求。主要基于以下理由：

1、关于市场监管局的执法主体问题。一审法院认为本案中，至市场监管局作出涉案行政处罚决定时，对其设置、变更或加挂“知识产权局牌子”的相关决定均未经深圳市人民政府法制办公室公告，深圳市机构编制委员会也没有明确相关内设机构和人员编制。因此市场监管局仍系本案被诉行政处罚的合法执法主体。

2、腾讯公司享有涉案24部作品独占性的信息网络传播权。鉴于云帆搜索伪造正版链接播放侵权影视作品，域名为www.yunfan.com的网站实际为快播公司控制及运营，且据相关事实，快播公司明知和应知侵权事实，因此其行为构成侵权，不能适用“避风港”规则。

3、快播公司的行为属不正当竞争，扰乱了网络环境中的正常市场经济秩序，是损害社会公共利益的具体表现。市场监管局以被侵权影视作品的市场中间价确定非法经营额，有法律依据，也较为客观合理。且快播公司侵权时间持续长，违法情节严重，主观恶意明显，酌定非法经营额3倍罚款，系在法定处罚幅度内，并无不当。

4、对快播公司关于市场监管局行政处罚程序多处违法的主张，据已查相关事实，一审法院认为其依据并不充分，均不予采信。

二审争议焦点

快播公司提起上诉，请求法院撤销原审判决及市场监管局的行政处罚决定，并主张:

1、原审判决遗漏当事人，应追加复议机关广东省版权局为共同被告。市场监管局行政执法主体错误。

2、涉案行政处罚程序多处违法，依据行政机关应当严格依法行政的行政法基本原则，违法事实与轻微违规的认定不能随意自由裁量。

3、其行为属于技术中立性质，提供搜索、链接等工具性服务，对设链作品是否侵权不知情，不存在主观过错。应当适用避风港“通知+删除”的原则。经营行为属于特定行为，即使构成侵权，也没有损害公共利益，市场监管局无权对其进行行政处罚。

4、市场监管局任意极度扩大认定非法经营额的范围，属于滥用自由裁量权。且行政处罚属于重复处罚。

被上诉人市场监管局答辩称:

1、市场监管局依法具有查处侵犯著作权违法行为的职责，是适格执法主体。

2、快播公司违法事实清楚，证据确凿，依法应给予行政处罚。

3、市场监管局对快播公司实施的侵权行为进行处罚适用法律正确，未违反“一事不再罚”原则。

4、一审未遗漏当事人，市场监管局所作行政处罚决定程序也合法。

请求二审法院驳回快播公司的上诉请求。

原审第三人腾讯公司认为快播公司的上诉没有事实和法律依据，恳请二审法院予以驳回。

二审判决结果及法律意义

二审法院最终判决驳回上诉，维持原判。具有如下法律意义

1、在应知和明知侵权的情况下仍为侵权网站提供推荐链接服务，该行为亦构成侵权，不能援引避风港原则免责。

本案一些小网站擅自上传腾讯公司享有独家信息网络传播权的涉案24部影视作品。快播公司在明知或者应知该类网站不具备授权可能性的情况下，主动采集其网站数据设置链接，并对该设链网页上的内容进行分类、整理、编辑、排序和推荐，还将其伪装成行业内具有较高知名度的大网站，为该类小网站实施侵权行为提供帮助。并且在国家版权局责令整改、腾讯公司多次送达停止侵权告知函之后，仍未及时删除侵权链接，二审法院由此认定快播公司构成侵权。

2、著作权民事侵权行为是否同时损害公共利益，应当由著作权行政管理部门在个案之中根据侵权人的过错程度、损害后果等具体情节作出判断。一般而言向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。

本案中快播公司此前曾被多家权利人举报侵权，国家版权局也责令其在2014年2月15日前完成整改。因此其行为并非仅侵害了腾讯公司的民事权利，还损害了整个网络视频版权市场的秩序，损害了公共利益。

3、行政处罚数额的确定依据

（1）非法经营额与非法获利是两个不同的概念，非法经营额，是指在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、存储、运输、销售侵权产品的价值，即实施侵犯知识产权行为且侵权产品有市场价值的，其经营者就具有非法经营额。

（2）《深圳经济特区加强知识产权保护工作若干规定》第二十三条规定没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算非法经营额。

（3）据《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十六条 “非法经营额5万元以上的，著作权行政管理部门可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款”

本案快播公司帮助小网站侵害涉案24部影视作品（均具有相应的市场价值）信息网络传播权，且鉴于互联网企业特殊的盈利模式，快播公司亦非法获利。市场监管局在无法直接查明快播公司非法获利情况和实际经营数额的情况下，以涉案13部影视作品的市场中间价为依据计算出非法经营额为8671.6万元。在此基础上综合考虑快播公司的主观过错程度、侵权情节、违法行为后果等，对快播公司处以非法经营额的3倍罚款，符合相关法律的规定，并无明显不当。

4、征询意见程序并非《行政处罚法》所规定的必经程序，也并非直接针对行政相对人的外部程序，其只是为了让行政机关作出的处罚决定更为精准而设置的内部咨询程序。在已按照《行政处罚法》的规定依法全面履行了调查、收集证据、听证、集体讨论等程序，充分保障了行政相对人陈述和申辩权利，亦不会对处罚结果产生影响的情况下，不构成程序违法。

本案涉及的处罚对象快播公司以及权利人腾讯公司均系行业内有较大影响的企业，处罚金额也高达上亿元人民币，虽然在作出行政处罚决定前未征询深圳市人民政府法律顾问室的意见，确实有失审慎，但并不影响结果亦不构成程序违法。