人民法院进行证据保全时要求当事人到场并不是必须的，通过具有鉴定资格的鉴定机构，鉴定方法和鉴定程序不违反法律规定的鉴定所得结论唯一确定，以此要求重新鉴定的不予支持。

案号：(2011)张中民初字第48号

案情简介：

玉米新品种“金海5号”于2003年1月1日取得植物新品种权，品种权人：莱州市金海种业有限公司。2011年8月，原告莱州市金海种业有限公司(以下简称“金海种业”)发现被告张掖市富凯农业科技有限责任公司(以下简称“富凯公司”)未经原告许可擅自生产“金海5号”1000余亩。原告将被告以侵犯植物新品种权纠纷一案诉至法院，请求责令被告立即停止侵权，对已经生产的“金海5号”杂交种子予以转商或做其他灭活性处理；并赔偿损失500,000元。

诉讼中，原告金海种业申请法院依法对涉案的玉米果穗进行证据保全，由法院审判人员从被控侵权地活体玉米植株上随机提取玉米果穗并现场封存，对保全过程进行录像。后依原告申请，委托北京玉米种子检测中心对保全的样品与农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提取的“金海5号”杂交玉米种子的真实性进行司法鉴定。

争议焦点及法院观点：

关于被告富凯公司的行为是否构成侵权的问题。法院认为：证据保全时取样的侵权地块确系被告的制种基地，根据北京玉米种子检测中心的检验报告可以证明被告生产的种子与受保护品种“金海5号”属于同一品种。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条第二款之规定:“人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”故人民法院进行证据保全时要求当事人到场并不是必须的，且在提取果穗时有沙井镇古城村十一社社长在场，并在笔录上签字确认，故被告认为由于取样时被告方不在场，所以证据保全程序不合法以及对尤某的陈述不予认可的辩解理由不能成立。

被告富凯公司提出重新鉴定申请，要求用DUS测试方法或者人工种植方法进行重新鉴定。经查，DUS测试是对申请品种权的植物新品种的特异性、一致性和稳定性进行的测试，这种检测方法解决的是植物新品种是否能被授予保护权的问题，故其申请进行DUS检测，不符合委托进行鉴定的目的；同时，北京玉米种子检测中心具有对玉米品种真实性的鉴定资格，鉴定方法和鉴定程序亦不违反法律规定，鉴定所得结论唯一确定，故其要求重新鉴定的请求不符合法律规定的情形。

关于损失赔偿额的问题，因原告损失和被告获利均难以计算，原告要求适用定额赔偿并无不当，结合本案实际情况，综合考虑侵权的性质、期间、后果等因素确定，被告富凯公司赔偿原告损失450,000元。