商标法第四十八条中规定的“使用”，强调商标在商品或服务上的实际使用和投放市场，并产生了商标的识别功能，而不是象征性地使用。不仅要求使用商标的商品进入流通市场的客观状态，还要求使用人有使用商标的主观意图。

案情简介：

再审申请人（一审原告、二审上诉人）西安甄宝家居有限公司（以下简称甄宝公司）因与被申请人（一审被告、二审上诉人）陕西中烟工业有限责任公司（以下简称中烟公司）、一审第三人西安市碑林区惠宾烟酒商店（以下简称惠宾烟酒店）、西安市巨鹰食品有限公司（以下简称巨鹰食品公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2019）陕民终966号民事判决，向最高院申请再审。 

争议焦点和法院观点：

争议焦点：中烟公司是否侵害了甄宝公司“大圣归来”商标专用权。

二审法院观点：

（一）关于中烟公司使用“大圣归来”标识是否属于商标法意义上使用的问题　

商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”根据该条规定，这里的使用，强调商标在商品或服务上的实际使用和投放市场，并产生了商标的识别功能，而不是象征性地使用。不仅要求使用商标的商品进入流通市场的客观状态，还要求使用人有使用商标的主观意图。　　

首先，涉案金丝猴香烟曾于2009年经批准停产，2017年9月又被批准恢复生产、上市销售。其在烟支上使用“大圣归来”标识，起美观作用，也表达金丝猴香烟重新归来的含义，并没有通过使用“大圣归来”标识实现区分商品来源的作用。可见，中烟公司主观上未将“大圣归来”作为商标使用的意图。

其次，涉案争议“大圣归来”标识，中烟公司未用在条烟及盒烟的外包装上，仅用在烟支上部分嘴棒的接装纸上，中烟公司的该行为显然与其他商家将自己的商标放在显著位置，指示商品的来源有明显区别，不符合商标使用的通常做法。

同时，消费者在购买该金丝猴香烟的过程中，由于烟支包装于不透明的烟盒内，消费者显然看不到“大圣归来”标识，客观上也达不到指示商品来源的目的。故，中烟公司在烟支上使用“大圣归来”的行为不属于商标法意义上的使用。　

（二）关于甄宝公司是否抢注了“大圣归来”商标的问题　　

退一步讲，即使中烟公司将“大圣归来”作为商标使用，还存在甄宝公司是否抢注了“大圣归来”商标的问题。　　

商标法第七条规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”同时，诚实信用原则作为民法基本原则在整个法律体系中发挥基础性和全局性的作用，商标领域也不例外。一切违背诚信原则的行为都应当予以禁止，甚至应当得到制裁。　　

第一、从甄宝公司与中烟公司双方成立的时间及业务范围来看。

根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三条、第十二条可知烟草实行专营。中烟公司的营业范围包括卷烟的生产和销售，说明其已得到国务院烟草专卖行政主管部门批准，而甄宝公司的营业范围不包括香烟的生产、销售。中烟公司的成立时间不仅明显早于甄宝公司，而且两者经营范围也明显不同，中烟公司与甄宝公司目前在香烟的生产、销售上并不存在任何竞争关系。　　

第二、从甄宝公司与中烟公司使用“大圣归来”先后顺序来看。

在甄宝公司于2017年11月20申请注册涉案“大圣归来”商标之前，中烟公司就已生产完成涉案香烟。甄宝公司在二审中虽然提供了在香烟盒、烟灰缸、打火机上使用过“大圣归来”商标的证据，但其提供的发票显示时间为2019年，无法证明在中烟公司生产完成涉案金丝猴香烟即2017年11月8日之前就已使用过“大圣归来”。　　

第三、从甄宝公司申请注册商标的情况来看。

甄宝公司申请注册了17个商标。从其申请注册商标的情况看来，甄宝公司申请注册的，除“甄宝、绝对甄宝”与其公司名称中的字号有关外，其余15个（包括涉案“大圣归来”商标）商标绝大部分在申请注册之前都已经具有一定影响。　　

第四、从甄宝公司申请注册“大圣归来”商标缘由及最终目的来看。　　

首先，对于注册“大圣归来”商标的缘由，甄宝公司无法解释为何在中烟公司宣传金丝猴（大圣归来）香烟上市仅十余天的时间里，就申请注册“大圣归来”商标。而中烟公司是因为之前生产金丝猴香烟，中间因故停产，而后经批准恢复生产，使用“大圣归来”标识表明其再次生产金丝猴香烟，具有历史缘由，中烟公司做出了合理的解释。　　

其次，中烟公司早已甄宝公司申请注册涉案“大圣归来”商标，在西安市区做了多场涉案金丝猴香烟的上市宣传，对西安地区的相关公众产生了较大影响。甄宝公司作为一家位于西安市区的企业，有理由相信甄宝公司在申请注册“大圣归来”商标前知晓中烟公司的宣传活动。　　

再次，结合甄宝公司申请注册的一系列商标中不仅有公共名称、歌名、国外知名商标品牌、电影名称，还有口头用语，从侧面印证了甄宝公司申请涉案“大圣归来”商标难言正当。　　

最后，涉案“大圣归来”商标获准注册后，甄宝公司在香烟的生产上与中烟公司并不存在竞争，中烟公司生产销售涉案金丝猴香烟并未给甄宝公司带来损失。

再审法院裁定如下：　　

驳回西安甄宝家居有限公司的再审申请。